A Aplicabilidade da Teoria da Perda de Uma Chance de Cura ou Sobrevivência

O erro médico é um defeito na prestação do serviço cometida pelo profissional médico.

Esta falha do profissional se manifesta por meio de condutas dolosas ou culposas, podendo se dar de diferentes maneiras, tais como a partir de más práticas médicas ou de erros de diagnóstico, por exemplo. É necessário que haja um nexo de causalidade entre essas condutas dolosas ou culposas e o dano da vítima para que se caracterize a responsabilidade civil.

Júlio Cezar Meirelles Gomes e Genival Veloso França assim definiram a expressão “erro médico”:

Erro Médico é a conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde de outrem, caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência.[1]

No mundo jurídico, para os casos de erro médico, têm-se destacado o instituto da teoria da Perda de Uma Chance de Cura ou Sobrevivência, a qual será descrita neste artigo.

Esta teoria é considerada, por muitos doutrinadores e autores do Direito, como uma categoria da teoria da responsabilidade civil da perda de uma chance. A indenização, para estes casos, como bem conceituou Sérgio Cavalieri Filho, deve ser pela perda de uma chance, séria e real, de resultado favorável no tratamento.[2]

Transcreve-se Cavalieri Filho: “O que se perde é a chance de cura e não a continuidade de vida. A falta reside em não se dar ao paciente todas as chances de cura (obrigação de meio)”.[3]

Em apertada síntese, pode-se afirmar que a teoria da perda da chance de cura ou sobrevivência é uma nova modalidade de indenização na seara médica destinada para os casos em que não se puder apurar o nexo causal direto entre a conduta do agente ofensor e o prejuízo final da vítima, bem como quando o evento danoso não é provocado desde a origem pela atuação médica.

A atividade médica, normalmente omissiva, não causa a doença ou a morte do paciente, mas faz com que o doente perca a possibilidade de que a doença possa vir a ser curada. Se o paciente, por exemplo, tivesse sido internado a tempo ou operado imediatamente talvez não tivesse falecido. A omissão médica, embora culposa, não é, a rigor, a causa do dano; apenas faz com que o paciente perca uma possibilidade. Só nesses casos é possível falar em indenização pela perda de uma chance. Se há erro médico e esse erro provoca ab orige o fato de que decorre o dano, não há que se falar em perda de uma chance, mas, em dano causado diretamente pelo médico.[4]

É fundamental destacar e minuciar a palavra latina ab orige do trecho colacionado acima. De fundamental importância para a teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivência, pode-se dizer que esta palavra é a “chave” para o juiz compreender se em determinado caso é cabível, ou não, a aplicação desta teoria.

Nesse sentido, de modo sumário, afirma-se que se a conduta médica originou o resultado danoso para a vítima desde o princípio – ab orige -, como visto anteriormente, não se trata de um caso em que possa ser aplicada a teoria da perda de uma chance na seara médica.

A chance de cura ou sobrevivência precisa preexistir antes da conduta culposa ou dolosa do médico – isto é, precisa existir no patrimônio da vítima antes da intervenção médica; e não surgir e ser perdida, concomitantemente, em virtude da conduta médica, pois isto significa a causa do dano por inteiro (ab orige), não permitindo que se utilize, assim, da teoria da perda de uma chance.

Suponha-se que um doente tem a possibilidade de sarar sob a condição de que o médico o trate corretamente e que reste provado que o erro médico fez com que o paciente perdesse aquela probabilidade. Neste caso, o erro médico é considerado causal. Contudo, tal erro não causa a doença, mas tão somente faz com que o doente perca a possibilidade de que a doença possa vir a ser curada. Neste caso, poderia falar-se em indenização da chance de cura perdida. Nas hipóteses semelhantes àquela da falta de anestesista na sala de cirurgia, não há uma perda de possibilidade preexistente de cura. É o comportamento do médico que provoca ab origine o fato de que decorre o dano. Nestes casos, é possível afirmar que o médico, com o seu erro, faz, ao mesmo tempo, com que surja e seja perdida a probabilidade de cura. Afinal, não fosse o erro médico, não se poderia falar de possibilidade, mas somente de certeza.[5]

Esclarecendo, significa dizer que se o dano é consequência direta e imediata do erro cometido por médico, há, portanto, um nexo de causalidade direto entre a conduta culposa deste profissional e o resultado danoso final, não podendo, assim, ser aplicada a teoria da perda de uma chance.

A título de exemplo, observa-se o escrito “A perda de uma chance e a atividade médica: possibilidade de responsabilidade civil?” do autor Henrique Avelino Lana[6], no qual ele cita artigo da magistrada Grácia Cristina; em sua obra, a juíza destaca hipóteses de ocorrência da perda de uma chance na atividade médica.

São elas a perda da chance por descumprimento do dever de informação do médico a seu paciente – quando o médico não expõe ao paciente todos os riscos que ele se submeterá com a realização de determinado tratamento – e a perda de uma oportunidade na seara médica diante de um erro da equipe médica  durante a realização de procedimento.

Nesse sentido, ainda que não se possa prever o resultado final ocasionado pela perda de uma chance de cura ou sobrevivência diante de conduta culposa ou dolosa do profissional médico, é insofismável o prejuízo ao paciente, já que tirou dele as chances de melhor obter um resultado.

Na seara médica, a extensão do dano já está definida, pois o paciente não se curou ou veio a óbito, não existe incerteza quanto ao resultado, o que resta saber é se o médico tivesse agido de forma diferente, tomando a conduta que normalmente se espera desse profissional, o paciente sobreviveria ou obteria a cura.[7]

Esta matéria já é figura presente nas decisões dos principais Tribunais do país. A seguir, algumas jurisprudências destacadas:

Ementa

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO por danos morais. Autora que durante todo seu pré-natal, poucas vezes foi examinada por médico ginecologista – Morte do feto em decorrência de DHEG-doença hipertensiva específica da gravidez – Gestante que menos de um mês antes da morte do feto, estava acima do peso, sentia fortes dores, procurou atendimento e foi dispensada para que retornasse somente na consulta seguinte – Aplicação da teoria de perda de uma chance que deve ser levada em consideração para o desfecho da causa – Nexo de causalidade decorrente do atendimento insatisfatório por enfermeira que impossibilitou a chance de salvar o feto – O que é indenizável neste caso é a perda de oportunidade, que poderia ter evitado a morte do feto – Evidente sofrimento da gestante ante a desídia do Município – A indenização deve corresponder unicamente à chance perdida – Recurso da autora parcialmente provido.

(TJ-SP 00034066320158260629 SP 0003406-63.2015.8.26.0629, Relator: Antonio Celso Faria, Data de Julgamento: 21/02/2018, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/02/2018)(BRASIL, 2018).[8]

No caso em apreço, a Autora ficou gestante no mês de agosto de 2012, e fez todo o seu pré-natal no posto de Saúde do Bairro Povo Feliz, localizado no município de Tietê. Ocorre que, constantemente o exame era realizado por uma enfermeira, sendo poucas vezes examinada por médico ginecologista.

Em fevereiro de 2013 a Autora sentiu dores anormais, dirigiu-se, então, ao Posto de Saúde, e a mesma enfermeira que sempre a examinava lhe informou que não havia nenhuma anormalidade na gestação da paciente.

Entretanto, em março de 2013, novamente a autora se sentiu mal e, após ser atendida por um médico ginecologista na Santa Casa local, foi constatada a morte do feto em virtude de doença hipertensiva específica da gravidez, conhecida como DHEG.

Sendo assim, a Autora postulou ação indenizatória a título de danos morais, no valor de 50 (cinquenta) salários-mínimos vigentes à época, por falha no atendimento à paciente durante o pré-natal, que resultou na morte do feto, sob alegação de conduta negligente do Município ao não disponibilizar médico ginecologista para realização de pré-natal.

Cumpre ressaltar que a Autora estava acima do peso a menos de um mês da morte do feto, e no momento em que ela procurou o posto de saúde em que realizava o pré-natal foi dispensada sem ser encaminhada ao médico ginecologista, ou submetida a exame de urina, bem como medição da pressão arterial, somente sendo orientada a retornar em março.

A ação foi julgada improcedente em primeiro grau. Contudo, em segundo grau houve a condenação do Município de Tietê, ora Réu, em razão da conduta culposa do médico do hospital municipal, com fundamento na teoria da perda de uma chance, vez que, segundo o relator que proferiu a referida decisão, o nexo de causalidade entre o atendimento precário prestado pelo hospital e a perda de uma oportunidade restou manifestamente demonstrada nos autos.

Conclui-se, portanto, a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance de sobrevivência diante da morte do feto. O óbito poderia ser evitado se houvesse um atendimento satisfatório do hospital durante o pré-natal e, principalmente, em meados de fevereiro, quando a gestante começou a se sentir mal.

Ementa

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - ERRO MÉDICO - MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE COMPLICAÇÃO CIRÚRGICA – OBRIGAÇÃO DE MEIO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO - ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DA AUSÊNCIA DE CULPA E DE NEXO DE CAUSALIDADE - FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE - TEORIA DA PERDA DA CHANCE - APLICAÇÃO NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS, PAUTADO EM MERO JUÍZO DE POSSIBILIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, sendo imprescindível para a responsabilização do referido profissional a demonstração de culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratando-se de responsabilidade subjetiva;

II - O Tribunal de origem reconheceu a inexistência de culpa e de nexo de causalidade entre a conduta do médico e a morte da paciente, o que constitui fundamento suficiente para o afastamento da condenação do profissional da saúde;

III - A chamada "teoria da perda da chance", de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável;

IV - In casu, o v. acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do médico com base na aplicação da "teoria da perda da chance";                                                                                                 V - Recurso especial provido.

(REsp n. 1104665/RS; RECURSO ESPECIAL 2008/0251457-1; Relator: Ministro MASSAMI UYEDA; Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA; Data do Julgamento: 09/06/2009; Data de Publicação:04/08/2009) (grifo nosso) (BRASIL, 2009)[9]

Já esta demanda acima mencionada se trata de uma ação indenizatória a título de danos morais ajuizada por Ivo Fortes dos Santos em face do médico Antônio Cláudio Marques Castilho. O Autor sustenta, em síntese, que sua esposa, Sra. Eracy Moura dos Santos, veio a falecer após a realização de cirurgia pelo Réu, em decorrência de conduta negligente no exercício da profissão de médico ao efetuar procedimento cirúrgico na esposa do Autor.

A ação foi julgada improcedente em primeiro grau, sob, primordialmente, a fundamentação de que as provas produzidas nos autos não permitem atribuir ao médico a responsabilidade pelos danos sofridos pelo autor, tendo em vista que a conduta do médico foi perfeitamente condizente com as exigências circunstanciais, e que não há o que se falar em culpa quando surgem complicações dependentes da condição clínica da paciente, que teve indicação cirúrgica necessária.

A parte Autora interpôs recurso de apelação, o qual foi dado provimento pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sob argumentação de que houve imprudência por parte do médico no período pré-operatório ao não adotar as cautelas necessárias diante do estado clínico peculiar da paciente, e que restou caracterizada a negligência médica na fase pós-operatória. Assim, o relator do referido acórdão fundamentou não ser possível imputar, de modo direto, o evento morte à sua conduta, razão pela qual há, neste caso, aplicabilidade da teoria da perda de uma chance.

Para o relator, se o médico adotasse todas as medidas possíveis para reduzir os riscos da cirurgia, e empreendido todos os cuidados no pós-operatório, o evento morte da paciente não ocorreria.

A parte Ré – Antônio Cláudio Marques Castilho – interpôs, então, recurso especial para reforma do acórdão, sustentando, em síntese, que o adotou todos os cuidados pertinentes e necessários ao caso, durante a cirurgia e nos momentos pré e pós-operatórios.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, entendeu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do médico no período pós-operatório, e não uma chance séria e real que permitisse a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance.

Portanto, tendo em vista que não restou caracterizada nesta hipótese a culpa médica e o nexo de causalidade entre a atuação do profissional de medicina e o evento morte, afastou-se a responsabilização do Recorrente Antônio Cláudio Marques Castilho, dando-se provimento ao recurso especial, para julgar improcedente a ação de indenização por danos morais.

Autora: Marcela Miranda Valério

Mini currículo: Advogada formada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, atua na área contenciosa cível, com ênfase no Direito Médico e no Direito da Saúde.